خرید پایان نامه : اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه

با استفاده از منابع کتابخانه‌ای (کتاب و مجله) و استفاده اندک از منابع اینترنتی انجام شده است و شیوه‌ی آن تحلیلی – توصیفی می‌باشد. بیشتر مطالعه مهمّ مفهومی و مبنایی موضوع، بر اساس نوشته های انگلیسی زبان بوده است ومطالعه تطبیقی صورت گرفته، بیشردر حقوق فرانسه و رجوع به قانون مدنی این کشور بوده است.
ز: دشواریهای تحقیق
یکی از مهم ترین دشواری‌های تحقیق، کلی بودن موضوع آن و ارتباطش-برخلاف برخی تحقیقات که اختصاص به گرایشی خاص یا مبحثی جزئی یک گرایش از حقوق دارند- با گرایش‌های مختلف حقوق، از حقوق اشخاص گرفته تا حقوق قراردادها، مسئولیت مدنی و فلسفه‌ی حقوق و حقوق خانواده؛ ودانشهای دیگر من جمله فلسفه و روانشناسی وجامعه شناسی بود؛ محقق می‌بایست همه‌ی این رشته‌ها را مطالعه می‌کرد تا به دستاوردی برای تبیین مفهوم ومبانی اصل عدم ولایت می رسید.
دشواری دیگر تحقیق مبهم بودن مفهوم موضوع تحقیق وقلمرو آن بود. توضیح اینکه باوجود استناد فراوان به اصل عدم ولایت چه در حوزه‌ی حقوق عمومی و چه در حوزه‌ی حقوق خصوصی، هیچ کدام از استناد کننده در مقام تشریح این اصل نبوده است. گویی اصل چنان از بداهت برخوردار است که نیازی به تشریح آن احساس نمی‌شد وکسی در مقام تشریح مفهوم ولایت و تفاوت آن با سایر مفاهیم، و ارائه مفهومی دقیق از اصل در ترکیب «اصل عدم ولایت بر دیگری» نیامده است. هرکس فقط در یک سطر راجع به آن سخن می‌گفت و آن هم در مواضع مختلف.
چونحقوق خصوصی دارای اصول گوناگونی مثل اصل حاکمیت اراده و قاعده لاضرر واصل برائت ‌بود، یافتن کاربردی برای اصل واحراز استقلال اصل عدم ولایت بسیارمشکل می‌نمود. ولی در میانه تحقیق پی برده شد که اصل عدم ولایت قاعده ای مستقل می باشد که هم از جهت مفهوم و مبنا وهم از جهت آثارقابلیت مطالعه مستقل رادارد. امیداست که توانسته باشیم اولین قدم را برای تبیین مفهوم ولایت واصل عدم آن در حقوق خصوصی، محکم برداشته باشیم ونتیجه تحقیق برازنده اساتید توانمد راهنما ومشاورمان باشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ح:طرح مطالب
ولایت، سلطه بردیگری و امری توقیفی واستثنایی است و اصل در حقوق ما در سطح نظر و تاحدی در عمل ودر کشورهای متمدّن هم در نظریه وهم در عمل،مقتضی عدم آن می باشد. ضرورت شناخت بیشتر اصل عدم ولایت، اقتضا می نماید که ابتدا مفهوم خود ولایت وتفاوت آن با سایر سلطه ها روشن شود. تشریح مفهوم اصل عدم ولایت و ارتباطی که با سایر اصول حقوقی می تواند داشته باشد ما را در به کارگیری درست اصل کمک خواهد نمود. شرح چرایی توقیفی وخلاف اصل آن نیز خالی از لطف نخواهد بود. اشاره به جایگاه اصل عدم ولایت و رویکرد حقوق موضوعه نسبت به آن نیز ضروری است. در همین راستا فصل نخست به مفاهیم ومبانی اختصاص می یابد؛ مبحث نخست فصل اختصاص به تشریح مفهوم ولایت وارتباط آن با سایر مفاهیم می یابد. در مبحث دوم این فصل از مفهومی که اصل عدم ولایت و ارتباطی که با سایر اصول می تواندداشته باشد سخن خواهد رفت. مبحث آخر فصل نخست اختصاص به مبانی اصل عدم ولایت دارد.
فصل دوم به جایگاه اصل عدم ولایت ورویکرد حقوق موضوعه در قبال آن، اختصاص می یابد: مبحث اول فصل دوم به آثاری که اصل می تواند مقتضی آنها باشد میپردازد. درمبحث دوم فصل از ضمانت اجرای اصل سخن خواهد رفت. مفهوم ومصادیق تخصیصی که اصل به خود راه داده است، در نهایت و در مبحث سوم فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت.

فصل نخست:
مفاهیم و مبانی

فصل اول به تبیین وتشریح مفاهیم و مبانی اختصاص دارد. با توجه به اینکه اصل عدم ولایت یک اصل سلبی می‌باشد- نه اصل ایجابی مانند اصاله الزوم و اصل صحت و اصل آزادی قراردادها و سایر اصول ایجابی – لذا تبیین مفهوم آنچه که اصل در مقام نفی آن می باشد ضروری است. به همین دلیل، مبحث نخست به تبیین مفهوم ولایت، ارکان وعناصر آن و ارتباط وتفاوتی که ولایت با سایر مفاهیم می تواند داشته باشد اختصاص می‌یابد. درمبحث دوم به مفهوم اصل عدم ولایت ورابطهآن با سایر اصول پرداخته می شود: اصل عدم ولایت به عنوان یک اصل حقوقی و اصل عدم ولایت به عنوان بیان سلبی آزادی. در گفتار دوم این مبحث اختصاص به رابطه اصل با اصل حاکمیت اراده واصل برائت پرداخته می شود.
در مبحث سوم فصل از مبانی اصل عدم ولایت سخن خواهد رفت: مبانی ازسه جنبه اصولی وجنبه فلسفی محض یا مابعد الطّبیعی وجنبه ابزاری و کاربردی مورد مطالعه قرار خواهند گرفت.

مبحث نخست: ولایت و رابطهء آن با مفاهیم دیگر
این مبحث در دوگفتار ارائه می شود: ابتدا به مفهوم ولایت و ارکان واقسام و اسباب آن پرداخته می شود و درگفتار دوم به رابطه ولایت با سایر مفاهیم اشاره می شود.
گفتار نخست: ولایت
الف :مفهوم ولایت
شناخت کامل ودقیق معنای ولایت، مقتضی بررسی معنای لغوی آن نیز می باشد. به همین خاطر ابتدا مفهوم ولایت در نزد لغت دانان بیان می شود وسپس مفهوم اصطلاحی ولایت نزد فقها و حقوق دانان ذکر می شود.
1- مفهوم لغوی ولایت

ولایت به فتح و کسر واو، هم وزن با وکالت و قضاوت، مصدر مجعول ازباب مفاعله از ریشه وَلَیَ- یَلی به معنای قرب و نزدیکی بین دو شیء به نحوی که فاصله‌ای بین آنها نباشد ، نصرت و یاری رساندن، دوستی، قلمروی که یک والی بر آن حکومت کند، حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دست یافتن و تصرف پیدا کردن آمده است.
همچنین در تعریف ولایت به معنای عام چنین گفته شده است: «توانایی دخل و تصرف در امری از امور اعم از آن که این تصرف به ایجاد یا اعدام یا تغییر حقیقی شیء شود و یا به ایجاد و اعدام و تغییر حالت اعتباری شیء و بلکه اعم از آن که این تصرف در امری از امور مربوطه به غیر باشد یا مربوط به خود متصرف». نویسنده‌ای دیگر ولایت بر خود را، ولایت قاصره نامیده وآن را در برابر ولایت متعدّیه که به معنای ولایت بر دیگری می‌باشد، قرارداده است.

2- مفهوم اصطلاحی ولایت
ولایت در فقه و حقوق به خصوص در ترکیب اصل عدم ولایت به معنای تسلط بر امر خود به کار نمی رود و در معنای تسلط بر غیر استعمال می شود. همچنین باید متذکر شد که ولایت یک مفهوم اعتباری–حقوقی است و قدرت بر ایجاد و اسقاط امر مادی از قلمرو آن خارج می باشد. فقها و حقوقدانان تعریف دقیق و واحدی از ولایت ارائه نداده اند، و علتش می تواند این باشد که به تعریف دقیق آن نیاز نداشتند. ولی در این تحقیق و برای درک درست از اصل عدم ولایت به تعریف مُطَّرد و منعکسی از ولایت نیاز داریم به طوری که هم مانع اغیار باشد و هم جامع مصادیق؛ سلطه هایی که از جنس ولایت نمی باشند خارج از ولایت قرار گیرند وهمه اقسام سلطه هایی که ولایی می باشند مشمول این تعریف شوند.
از نظر سید بحرالعلوم مفهوم اصطلاحی ولایت عبارت از سلطهء اصلی و عارضی شرعی یا عقلی بر مال یا نفس دیگری یا هر دوی آنها است.» این تعریفهرچند از جهت گستردگی قلمرو-برای این تحقیق که معنای موسع ولایت را مد نظردارد- مفید می باشد، ولی به دلیل ابهامی که در مفهوم سلطنت نهفته است بسیار مجمل بوده و برای ما کارایی چندانی نمی تواند داشته باشد.
گفته شده است که در روابط خانوادگی، ولایت عبارت از اقتداری است که قانونگذاربه منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک به پدر و جد پدری اعطا کرده است. باید گفت که ولایت به حقوق خانواده محدود نیست و به اختیار و صلاحیت حاکم، متولی وقف، عدول مومنین، و به طور کلی هر کس که زمام امری از امور دیگری را دارد، نیز ولایت اطلاق می‌شود. بنابراین تعریف فوق نمی تواند برای تبیین مفهوم ولایتی که اصل بر عدم آن می باشد به کار آید.
به نظر دکتر صفایی ولایت، قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیت‌دار برای اداره امور محجور واگذار شده است. این تعریف از این جهت که ولایت را اختصاص به اعمال مثبت نداده، کامل است اما ناکارآمدی آن در این می باشد که ولایت را محدود به محجورین نموده است. در این تحقیق ولایت محدد به محجورین نمی باشد وبه اختیاری که طلبکاران معسر برای مداخله در امور او پیدا می کنند نیز ولایت گفته می شود درحالی که بدهکارِ معسر محجور نمی باشد وخودش هم می تواند در اموالش تصرف نماید.
به نظر دکتر امامی در اصطلاح حقوقى، ولایت عبارت از سلطه و اقتدارى است که قانون به جهتی از جهات به کسى می دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد. مزیت این تعریف در شمول آن از لحاظ من له الولایه است و هرشخصی را، از جمله مدیر فضولی وطلبکاران، در برمی گیرد. اما این تعریف از ولایت نیز نمی تواند مدنظر ما باشد، چراکه فقط ولایت استقلالی یا ایجابی را شامل می شود و ولایت سلبی یا غیر استقلالی از آن خارج می ماند.
به نظر دکتر لنگرودی ولایت به معنای اعم به معنای نمایندگی قهری و قانونی پاره‌ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغ یا اعسار، امور مدنی آنها کلاً یا بعضاً به دست آن نماینده اداره می‌شود – مانند پدر، جد و ولی منصوب از طرف آن ها، قیّم و مدیر یا اداره تصفیه و بستانکاران معسر- می‌باشد. (م 1194 و 1218ق.م و م 418 قانون تجارت و ماده 36 قانون اعسار) .
اما کاستی تعریف اخیر از ولایت برای این تحقیق، علاوه برمواجهه با ایرادهای وارده بر تعاریف فوق الذکردر این است که ولایت را منحصر به نمایندگی نموده است؛ چون نمایندگی اصولاً به نهادی گفته می‌شود که به موجب آن کسی در برابر ثالث نیابت شخص دیگر را بر عهده دارد، این در حالی است که اعمال ولایی هم نیابت از طرف من علیه الولایه را دربرابر شخص ثالث در بر می گیرد و هم اعمالی را که در ارتباط با ثالث نمی باشد؛ مثل برخی از مصادیق اداره اموال دیگری توسط مدیر فضولی و ولایت والدین برصغیر. یا وقتی پدری به دخترش اذن (اجازه) نکاح با پسری را می‌دهد یا او را از ازدواج با شخص خاصی باز می دارد نمی‌توان گفت که پدر به نمایندگی عمل کرده است ولی می توان گفت که اعمال ولایت نموده است.
تعریف ولایت به اختیاری قانونی،که دارنده آن می‌تواند عقود را انشاء کرده یا تنفیذ کند نیز این ایراد را دارد که موضوع ولایت را به انشاء و تنفیذ عقود محصور نموده است.
به نظر می‌رسد ولایتی (Dominion) که اصل برعدم آن می‌باشد را بتوان اینگونه تعریف نمود: سلطه حقوقی شخص برای مداخله در امر(مال یا نفس) شخص دیگر و برای او، به نحو مثبت یا منفی، به طوری که فرد مداخله شده توان اعاده وضع سابق را نداشته یا تصرفات فرد اخیر بدون ضمّ اراده فرد دارای سلطه، معتبر نباشد. تعریف فوق را می توان بدین گونه نیز بیان نمود: صلاحیت حقوقی شخص برای اعمال اراده استقلالی یا غیراستقلالی(ایجابی یا سلبی) در امر مالی یا غیرمالی دیگری و برای او.
تعریف دیگر از ولایت می تواند چنین تقریر شود: سلطه ای به نحو مستقیم یا غیر مستقیم مستند به قانون، برای انجام تصرف مستقل در امر دیگری یا بازداشتن او از تصرف مستقل در امر خود.
طبق این تعریف به پدر و جد پدری، وصی، قیم، مدیر تصفیه و هر فردی که نسبت به دیگری چنین صلاحیت و اختیاری داشته باشد، ولی اطلاق می‌شود. بدین‌ترتیب پدری که بدون رضایت او، دختر رشیده اش نتواند با فرد مورد نظر خود ازدواج کند نسبت به او ولایت دارد و همین‌طور است اختیار پدر یا قیم برای فروش اموال مولی‌علیه، بدون اینکه اراده معارض مولی‌علیه بتواند مانعی در اجرای اراده او ایجاد نماید. سلطه ای که فردطبق م 306 قانون مدنی برای تصرف در امر غائب یا محجور دارا می‌باشد، نیز ولایی است.اگر سلطه شوهر را ولایی قلمداد کنیم زن نیز تحت ولایت سلبی شوهر قرار دارد(م 1233ق.م). ملاک ولایت خودسلطه میباشد خواه صاحب سلطه، سلطه اش را اعمال نماید یا آنرا مهمل بگذارد.
باید متذکّر شد که داشتن اطلاعات در باره دیگری، توان تصمیم گیری مفید برای دیگری بدون اینکه این توان مستند به قانون باشد، داشتن حق استیجاب به دیگری در حد معقول و برای انجام امر مجاز ( مثل م .1034ق.م که مقرر می دارد: هر زنی را که خالی از مانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود)، به معنای صاحب ولایت بر دیگری بودن نیست.

ب : ارکان ولایت بر دیگری
سه رکن می‌باشند که بدون آنها مفهوم ولایت قابل تحقق نمی‌باشد:
1- من له الولایه: به هر شخص حقیقی یا حقوقی که اختیار مداخله در امور دیگری را برای اوداشته باشد، اطلاق می‌شود اعم از ولی قهری و وصی، قیم، امین، مدیر تصفیه و اداره تصفیه و مدیر فضولی. چون وصف مشترک همه آنها، توان مداخله فرد مسلط و مُسیطر در هدایت افراد و تصمیم‌گیری برای آنها می‌باشد.
2- من علیه الولایه : شخصی است اعم از حقیقی یا حقوقی که دیگری توان مداخله و تصرف در امور او را دارا می‌باشد؛ اعم از اینکه خودش قادر به تصرف در امور خود باشد یا نباشد. من علیه الولایه لزوماً باید شخص یعنی موجود قابل برخورداری از حقوق و تکالیف باشد. وقتی کسی حقی نداشته باشد امکان اعمال یا عدم اعمال آن حق توسط دیگری، مطرح نخواهد بود.
بنابراین چون ولایت برای استیفای حقوق تمتّعی دیگری است، انسانی که دارای شخصیت نباشد مثل برده- هر چند که امروز دیگر مصداقی نمی‌توان برای آن یافت- و متوفی، نمی‌توانند تحت ولایت قرار بگیرند ولی اموالی که مثل موقوفه دارای شخصیت حقوقی باشند و شخصی برای اداره آنها در نظر گرفته شده باشد، ترکه متوفی که دارای شخصیت حقوقی مستقل از وراث و دارای حقوق و تکالیف مخصوص خودش می باشد ووراث برآن ولایت دارند(ماده234ق.ا.ح)، را به طور فرضی می توان من علیه الولایه محسوب نمود. در توضیح باید گفت کهشخصیت حقوقی مستقل اشخاص حقوقی، واقعی نیست و تصمیم گیرنده شوندگان اصلی، همان انسانها یا موجودات معقولRational beings)( می باشند؛ در مورد ولایت بر ترکه، اشخاص صاحب حق در ترکه می باشند که در موردشان توسط مدیر ترکه تصمیم گرفته می شود و در ولایت بر موقوفه، در واقع موقوف علیهم هستند که در مورد حقوقشان توسط فرد بیگانه تصمیم گیری می شود.
موضوع ولایت: امور دیگری می‌باشدو تنها به اداره دارایی اختصاص ندارد وشامل تربیت فرزند و هدایت در امور معنوی، مانند تحصیل وپیروی از مذاهب واحترام به شعایر آن واجازه تزویج نیز می شود؛ اعم از اینکه فقط در قبال اشخاص ثالث قابل تحقق باشند مثل اعمال حقوقی یا بدون برقراری ارتباط با ثالث نیز قابل انجام باشد، ونیزاعم از آنکه فقط ناظر بر انجام کاری وجودی و مثبت باشد و یا مَنعیّات را هم در برگیرد.

ج :اقسام ولایت بر دیگری
ولایت را از جهات مختلف می توان تقسیم بندی نمود: ازجهت نحوه اثر گذاری اراده من له الولایت بر من علیه الولایت و ازجهت تاثیری که اراده صاحب ولایت در برقراری ولایت دارد:
1- ولایتاستقلالیو ولایتغیراستقلالی
برخی از فقها ولایت را از جهت تاثیری که اراده من له الولایت درباره دیگری می‌تواند داشته باشد به استقلالی و غیر استقلالی تقسیم نموده‌اند. شیخ انصاری می گوید: «ولایت به دو نحو قابل تصور است. اول: مسقل بودن ولی در تصرفاتش، قطع نظر از اینکه تصرف مولی علیه منوط به اذن اوباشدیانه. این نوع ولایت یعنی اینکه تصرف ولی سبب کامل محسوب شود.
دوم: تصرف غیر ولی (من علیه الولایت) منوط به اذن ولی باشد و ولی استقلا

دیدگاهتان را بنویسید