پایان نامه درباره قاعده ید//اصل عملی بودن قاعده ید

اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید

مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟

برای پاسخ به این سوال که آیا ید اماره است یا اصل؛ ابتدا باید به تعریف اماره و اصل و بررسی و تفاوت این دو بپردازیم و سپس به این نتیجه برسیم که ید اماره است یا اصل.

گفتاراول: تعریف اماره

اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت، وقت و وعده گاه است.«اماره چیزی است که که مثبت موضوعی از موضوعات احکام شرعی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد.»[1]مانند اماره ید و تصرف که مثبت مالکیت متصرف و ذوالید است و یا اماره فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است. بعبارت دیگر اماره عبارت است از الفاظی که قانونگذار از آنها جعل کاشفیت و طریقیت می کند. مثلا هر آنچه افاده ظن نوعی کند و از نظر غالب مردم گمان آور باشد در این صورت قانونگذار با مصلحتی که در نظر می گیرد تتمیم کشف می کند که به آن کشف تام می گویند. یعنی علم و یقین. علم حجتش ذاتی است و جعلی نیست و نیاز ندارد به اینکه کسی بیاید برای علم، جعل حجیت کند بلکه همزمان با پدیدآمدن خود علم حجیت و قطع بودن آن پدید می آید.

وبالاخره اینکه اماره ید در قانون مدنی تعریف شده و در ماده 1321 چنین آمده است: «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.»

گفتاردوم: تعریف اصل

اصل عبارت است از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی، بدان عمل می شود. پس اصل عملی عبارت است از حکمی که قانونگذار در رفع شکی و در جایی که شخصی حکم را نداند یک سری از وظایف عملی را برای وی در مقام شک تشریح می کند، بعبارت دیگر، اصل عملی عبارت است از حکم ظاهری که قانونگذار برای مکلف جستجوگر مایوس از یافتن حکم واقعی تشریع کرده است.موضوع اصل عملی شک است یعنی کسی که در تحریم عملی شک دارد مثلا اینکه ندانیم سیگار کشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آن را ثابت می کنیم و این اثبات فقط برای رفع تردید در مقام عمل است.

اصول عملی اقسامی دارد که از مهمترین آنها می توان به:1-اصل احتیاط یا اشتغال 2-اصل تخییر3-اصل برائت4-اصل استصحاب نام برد.

 

گفتارسوم:تفاوت اماره با اصل

اصل، مثبت آثار و لوازم عقلی و عادی خود نیست ولی اماره می تواند آثار و لوازم خود را نیز ثابت کند، بعبارت دیگر مثبتات اماره معتبر است ولی مثبتات اصول عملیه معتبر نیست زیرا مجعول در باب امارات معنایی است که مقتضای آن اعتبار مثبتات خود می باشد اگرچه با واسطه عقلی یا عادی باشد لیکن مجعول در باب اصول عملیه به بیش از اعتبار نفس مودای خود اقتضا ندارد یا اینکه آنچه از احکام شرعی بر آن مترتب می گردد بدون واسطه عقلی و عادی می باشد. برای مثال با استصحاب بقای فردی، نمی توان انبات لحیه او را اثبات کرد زیرا مودای اصل، نفس حیات است نه انبات لحیه که لازمه عادی آنست. یا هرگاه وجود غائب مفقودالاثر مورد شک و تردید باشد وجود او را برای اثبات بقای زوجیت همسر او استصحاب می کنند ولی اگر زن او با مرد دیگری رابطه نامشروع بر قرار سازد نمی توان با اصل استصحاب این عمل را رابطه داشتن با زن شوهردار تلقی کرد.[2]

مهم‌ترین محور تمایز اصل و اماره در این است که در امارات عنصر کشف وجود دارد که نیم‌رْخی از واقع را می‌نمایاند اما اصل یک چارچوب عملی صرف است که تنها وظیفه عملی مکلف را در شرایط شک معین می‌کند. این ویژگی سبب شده است تا اصل و اماره با این که به لحاظ پشتوانه‌ی‌ مشروعیت هر دو حکم شرعی اند در مورد شک، اثر متفاوت داشته باشند. روی همین تمایز معنای این سخن بیشتر فهم می‌شود که «شک در اصول موضوع و در امارات مورد اخذ شده است». چون امارات با هویتی که کاشفیت در آن نهفته وقتی در مورد موضوعی بیان شود، درصدی از کشف به واقع هم اتفاق خواهد افتاد در حالی که این دست‌آورد با اجرای اصل میسر نیست؛ چون اصل در ذات خود، واجد عنصر کشف از واقع نیست و واقع همچنان مشکوک است و می‌شود به عنوان شرط در موضوع اخذ گردد اما با کشف از واقع ـ در صورت قیام امارات ـ هرچه هم درصد انکشاف کامل نیست ولی شک هم به قوت قبلی خود باقی نیست لذا قابلیت این که شک در ادله امارات در جایگاه موضوع اخذ شود، محل تردید است.[3]

پس از بیان تعریف اماره و اصل و مقایسه آن دو باید به این پرسش پاسخ دادکه آیا قاعده ید جزو امارات است یا اصول؟

یکی از فقهای امامیه قاعده ید را جزو اصول دانسته و می گوید: ید ظاهر در ملکیت است و مقتضای ید مالکیت است النهایه بعنوان اصل اقتضای آن را داشته و دلیل مالکیت نمی باشد؛ لذا ید از مقتضای خود بدون دلیل خارج کننده ای خارج نمی گردد و اصل تاب معارضه با دلیل را نداشته و در صورت تعارض میان آن دو، ید بعنوان اصل قابل رفع است چنانکه شان اصول چنین است.[4]

بنابراین در پاسخ پرسش فوق دو احتمال وجود دارد برخی از فقها معتقدند که اگر اعتبار ید از باب تعبد صرف باشد به منزله اصل است.[5]اما اگر اعتبارش به دلیل طریقیت و کشف آن از مالکیت در نزد عرف بوده باشد ید اماره است لذا می گویند که شایسته نیست که شک در اماره بودن ید گردد.

البته باید گفت که اکثر علما قائل براین هستند که ید اماره ای شرعی است چنانکه قانون مدنی ایران به تبعیت از قول مشهور در ماده 35 ید را اماره مالکیت می داند. مرحوم نائینی پس از آنکه ید را از امارات شرعی معرفی می کند می فرماید: «بر این بحث ثمره مهمی مترتب نیست زیرا ما چه ید را اصل بدانیم و چه اماره، به هر تقدیر مقدم بر استصحاب است.»[6][7][8][9]

نتیجه اینکه: اگرمدرک قاعده ید اجماع یا روایاتی باشد که به آنها اشاره شد هیچگونه دلالتی بر اماریت ید ندارد زیرا اجماع ناظر به ترتب آثار ملکیت نسبت به ذوالید بود و روایات نیز همگی متذکر بودند که خرید و فروش مستندا” به ید اشکال ندارد؛ بنابر این قابل جمع با اصل عملی یا اماره بودن خواهد بود، اما اگر مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم و روایات امضای این سیره عقلایی باشند قاعده ید اماره می شود، زیرا بنای عقلا نسبت به حجیت قاعده ید از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک نیست بلکه بنای عقلا از باب کشف ملکیت حاصله است،چون نوعا” بیشتر کسانیکه ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است، به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود نه اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلا نسبت به آن مالک به شمار آید.

[1]– ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381، ص 272

[2]– ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381، صص266و268

[3]– محمدباقر صدر: دروس فی علم الاصول، جلداول، چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1415ق، صص163و164

[4]– ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص 577

[5]– محمدتقی آل فقیه: قواعدالفقه، انتشارات دارالاضواء، بی جا، بی تا، ص260

[6]– شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدسوم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا

[7]– شیخ آقاضیاءالدین عراقی : تعلیقات علی رسائل الشیخ الانصاری، بی نا،  بی جا، بی تا

[8]– شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی:فوائدالاصول، جلد چهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا، صص224-225

[9]– سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب،نشرموسسه اسلامی، 1418 قمری

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

مصادیق  قانونی قاعده ید در عرصه اجرای احکام و اسناد