مقاله درباره قراردادهای الکترونیکی و زمان و مکان وقوع عقد

دانلود پایان نامه

در حقوق ایالات‌متحده آمریکا نیز بند ((46)) 201-1 قانون متحدالشکل تجاری،((مکتوب)) را به ((تبدیل هرگونه اعلام ارادی به مشکل معلوم و قابل‌لمس)) تعریف کرده که می‌توان آن را به نحو موسعی تفسیر کرد.
اما از همه مهم‌ترمی‌توان به کارکرد یکسان اسناد الکترونیکی با اسناد کاغذی در کنوانسیون 2005 اشاره کرد که می‌تواند ازهرجهت راه گشا در خصوص اسناد کتبی به‌صورت الکترونیکی باشد.
در تنظیم قراردادهای پیچیده به‌صورت الکترونیکی شاید بتوان مشکل را از طریق اتاق‌های گفتگو و رودرروقراردادطرف‌هابه‌صورت مجازی تا حدودی حل کرد. در این روش درواقع طرفین در وقت معینی که قبلاًتعیین‌شدهمی‌توانند حضور پیدا نموده،مذاکره و شرایط قرارداد را به‌صورت مستقیمموردبحثقرار داده و حتی از طریق الکترونیکی برخی از این قراردادها را منعقد سازند. بدیهی است در قراردادهایی که می‌بایستتیم‌های مختلف تخصصی، فنی و حقوقی و غیره جزئیات بسیاری را بررسی و موردبحث قرار دهند شاید انجام معامله به‌صورت کاملاً الکترونیکی به‌آسانی ممکن نباشد.
اما آنچه به نظرمی‌رسدتااندازه‌ایغیرقابل‌حل حداقل در کوتاه‌مدت باشد، مواردی است که دخالت مقامات عمومی به لحاظحفظ حقوق دولتی و عمومی و یا حفظ حقوق اشخاص (اصغار و محجورین و غایبین) را لازم می‌داند.به نظرمی‌رسد مشکلات حقوقی و قانونی که از این حیث وجود دارد مبنی بر وجوب حضور نماینده مدعی‌العموم در خصوص بررسی و نهایتاً تأیید یا رد این نوع معاملات باشد. شاید تاامکان انجام این نوع از معاملاتبه‌صورت الکترونیکی راه درازی باقی است، چه اینکه ازیک‌طرفتغییر در قوانین و مقررات لازم و ضروری استو از طرف دیگر تا برطرف کردن مشکلات عملی مانند اظهارنظر کارشناس،پزشکی قانونی و غیره و انجام همگی از طریق الکترونیکی بسیار دشوار و غیرممکن است.
انجام برخی از امور مانند ازدواج، طلاق، وصیت، هبه و غیره در اکثر قوانین و مقررات به‌صورت الکترونیکی غیرممکن می‌باشد. در این موارد هم قوانین و مقررات مانع انجام این نوع از عقود و قراردادها از طریق الکترونیکی است و هم اهمیت موضوع و حفظ حقوق اشخاص یا جامعه ضرورت نظارت و رعایت یک سری از تشریفات را ایجاب نماید که به‌صورت الکترونیکی ممکن نیست.
ب:راهکارهای مشکلات مربوط به تشخیص هویت متعاملین و اهلیت آن‌ها
تشخیص هویت متعاملین می‌تواند از بسیاری از مشکلاتی که در مبحث اول از فصل سوم بخش یک عنوان گردید جلوگیری نماید.امروزه از طریق علم رمزگذاریمی‌توان تا حد زیادی جهت امنیت بخشیدن به هویت طرف و امنیت معاملات الکترونیکی اقدام کرد.ازآنجاکه بخشی از فرایند احراز هویت در شیوه مجازی به‌وسیله انسان انجام می‌گیرد برای اینکه اشتباهات و سهل‌انگاری که ممکن است در این راستا منجر به‌اشتباه در هویت افراد و افشای اطلاعات و غیره شود تلاش گردیده که فرایند تجمع رمزها و کدهای سری افراد به همراهی چهره یا اثرانگشت وی که از طریق رایانه قابل‌تشخیص باشد صورت گیرد که ممکن است بسیار راه گشا باشد، امری که امروزه صرفاً در برخی از بانک‌های بسیار پیشرفته در حال اجرا است و در صورت عام الشمول شدن این شیوه علاوه بر داشتن کدها ورمزهای سری، خصوصیات فیزیکی افراد نیز می‌بایست مطابقت داشته باشد.
فناوری امضاء الکترونیکی به‌واسطهدغدغه‌هایقانون‌گذاری ملی و سازمان‌های تجاری بین‌المللی و اتاق‌های بازرگانی در خصوص اینکه مرجع ثالثی اعتبار و انتساب داده‌پیام را از طریق تعیین هویت امضاء کننده دیجیتال تضمین کند ضروری دانسته شده که این امر توسط دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی انجام می‌پذیرد که همانند دفاتر اسناد رسمی هویت امضاء کننده را تضمین می‌کند. بدیهی است درصورتی‌که استفاده از این دفاتر گسترش یابدنه‌فقط تجار، بلکه مصرف‌کنندگان نیز اقدام به مراجعه و اخذ کلید عمومی و خصوصی نمایند تا حدی این مشکل می‌تواند برطرف شود.تعییناهلیت چه در خصوص اشخاص حقیقی و چه در مورد اشخاص حقوقی تا حد زیادی با تعیین هویت شخص نیزقابل‌تشخیصمی‌باشدچه اینکه در هنگام مراجعه به دفاتر خدمات الکترونیکی و اخذ کلید عمومی و قرار گرفتن کلید خصوصی نزد صاحب امضاء، کلیه اطلاعات لازم اخذ می‌شود و مدارک مرتبط به سمت اشخاص و اهلیت آن‌ها از حیث خصوصاً دارا بودن امضاء و سمت نمایندگی توسط اشخاص حقوقی بررسی می‌گردند. در این زمینه هم در خصوص رفع موانع حقوقی و هم درزمینهٔ رفع موانع فنی تلاش‌های مهمی صورت پذیرفته است.
در آنچه به هم‌کنشی فنی مربوط می‌شود، اتحادیه بین‌المللی مخابرات یک گروه تخصصی برای مدیریت هویت ایجاد کرده تا استقرار یک چارچوب عام برای مدیریت هویت و ابزارهای شناسایی هویت‌هایتوزیع‌شدهبه‌صورت مستقل و نیز تشکیل فدراسیون‌های هویت را تسهیل و ترویج کند.
به‌علاوهراه‌حل‌های مدیریت هویت در چارچوب دولت الکترونیکی نیز ارائه‌شده است. بدین ترتیب، در محدوده استراتژی اتحادیه اروپا i2010»: یک شرکت اروپائی اطلاعات برای رشد اقتصادی و اشتغال»مطالعات راجع به مدیریت هویت در دولت الکترونیکی را عهده‌دار شده تا پیشرفت‌های منتهی به یک دیدگاه قابل‌قبولدر این زمینه در چارچوب اتحادیه اروپا بر اساس دانش‌ها و ابتکارات موجود کشورهای عضو اتحادیه اروپا را مورد تشویق قرار دهد.
ابزارهای امضای الکترونیکی که غالباً شکل کارت‌های هوشمند را پیداکرده‌اند از ابتکاراتی است که بیش‌ازپیش در میان پیشنهادهای مرتبط با نیازهای مدیریت دولت الکترونیکی به چشم می‌خورد. عملیات توزیع کارت‌های هوشمند در سطح ملی در برخی از کشورهاآغازشده است. در این میان می‌توان به بلژیک اشاره کرد که در سال 2003 در برخی از استان‌های خود توزیع کارت‌های هوشمند را آغاز کرده تا پس از یک دوره آزمایش قطعی درنهایت در سراسر کشور گسترش یابد.سیستم بلژیکی عمدتاً بر صدور کارت‌های هویت مادی مجهز به سیستم هوشمند استوار است که متضمن داده‌های موردنیاز شهروندان برای امضای دیجیتالی است.
ج:راه‌حل‌های ابهام در دعوت به ایجاب از ایجاب عام و توالی ایجاب و قبول در معاملات تجارت الکترونیکی
تفاوت نظام‌های حقوقی کشورهای مختلف از مفهوم ایجاب،موجبات ابهام را در تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب را فراهم آورده است؛ بنابراین درجایی که ممکن است یک امر صرفاً تبلیغ و پیشنهاد برای انجام معامله تلقی شود ممکن است در جای دیگری ایجاب تلقی گردد ودرصورتی‌کهموردقبول واقع شود معامله و عقد تلقی و تعهدآور باشد؛ بنابراین اگرچه در بند 1 ماده 14 کنوانسیون وین 1980 معیاری در این خصوص ارائه‌شده اما به علتآمره نبودن و عدم شمول این کنوانسیون بر تمامی مبادلات و خدمات در خصوص معاملات تجاری الکترونیکی نمی‌تواند راه گشا باشد.
برخی از حقوقدانان توصیه نموده‌اند شاید بهترین راه این باشد که به شیوه‌ای قطعی تعیین تکلیف شود و با قید عباراتی مانند «بدون الزام از طرف ما، یا هر قراردادی پس از تأیید نهائی ما معتقدمی‌شود یا سفارش‌های بالاتر از….. دلار که از سوی مشتریان ارائه می‌شود باید مورد تأیید و قبول ما قرار گیرد» و سایر عبارات و تصریحاتی که می‌تواند هرگونه ابهام و تردید را در این خصوص از بین برد می‌تواندچاره‌ساز و مشکل‌گشا باشد.
شاید همچنینقاعده مطرح در حقوق کامن لا، ایجاب سرور قبول است، راه گشا باشد.بدین‌صورتایجاب‌کنندهنه‌تنهامی‌بایست در ایجاب خود هیچ جای تردیدی باقی نگذارد و تفاوت آن را از دعوت به ایجاب کاملاً مشخص کند بلکه مدت‌زمان اعتبار ایجاب،شرایط قرارداد را نیز صراحتاً مشخص سازد. طراحی سیستم فروش در پایگاه‌های اینترنتی نیز باید به‌گونه‌ای باشد که بتوان ایجاب را از دعوت به ایجاب تشخیص داد؛ بنابراین تصریح، بهترین و مهم‌ترین روش در خصوص اجتناب از ابهام در ایجاب و دعوت به ایجاب می‌باشد.
در خصوص تفاوتنظام‌هادر تعیین زمان و مکان وقوع عقود الکترونیکی بین‌المللی به نظرمی‌رسد با توضیحاتی که سابقاً ارائه گردید آنچه موجبات وجود محدودیت‌ها و مشکلاتی را فراهم نموده تفاوت قوانین کشورها در لحظه انعقاد عقدمی‌باشد. برحسب اینکه نظام حقوقی یک کشورکدام‌یک از تئوری‌های چهارگانه و خصوصاً تئوری ارسال یا تئوری وصول را پذیرفته‌اند موجبات اختلاف‌نظر در زمان وقوع عقد را خصوصاً درزمانی که متعاملین در کشورهای مختلف ساکن هستند را موجب می‌گردند. علاوه بر این موضوع بعضی خلأها ونقایص، مانند عدم پیش‌بینی مواردی مانند زمانی کهسیستم‌های اطلاعاتی مخاطب کار نمی‌کند یا بدکار می‌کند قانون نمونه آنسیترال و قوانین داخلی برخی از کشورهاازجمله کشور ایران ساکت است و موضوع به سکوت واگذارشده و معلوم نیست که آیا ارسال یا وصول در چنین وضعیتی انجام پذیرفته‌شده باید تلقی شود یا خیر. همچنین در مواردی که به دلیل مسائل نرم‌افزاری و الکترونیکی پیام‌هابه‌صورت نامفهوم، ناقص و یا ناتمام وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب می‌شود موضوع به سکوت واگذارشده است.
در مورد مکان وقوع عقد نیز بین نظام‌های حقوقی تفاوت وجود دارد برخی مکانی را که بیشترین ارتباط را با قرارداد دارد یا برخی مکان ارسال و دریافت داده‌پیام را ملاک قرار داده‌اند، این تفاوت‌ها به همراه مباحث مربوط به مشکلات مربوط به تعارض قوانین و مقررات که در مبحث دیگری به‌عنوان یکی از علل و عوامل محدودیت‌های قراردادهای الکترونیکی شناخته‌شدهبه نظرمی‌رسد دارای راه‌حل مشترکی باشد.
آنچه به‌عنوانراه‌حل در این خصوص به نظرمی‌رسد با توجه به اینکه عموماً قوانین نمونه آنسیترال قصد ورود به قوانین ماهوی را ندارند، تشکیل کنوانسیون‌هابین‌المللی و تعیین تکلیف این امور می‌باشد تا کشورها با عضویت در این کنوانسیون‌ها حداقل از جهت قراردادهای تجاری بین‌المللی ازجمله الکترونیکی بدون نیاز به تغییر قوانین داخلی با توجه به اولویت مفاد کنوانسیون‌ها بر قوانین داخلی نسبت به یکسان‌سازی قوانین در خصوص زمان و مکان وقوع عقد و پر کردن خلأهای قانونی در این خصوص اقدام نمایند. استقبال گسترده و پیوستن به کنوانسیون‌هایی مانند کنوانسیون 2005 خصوصاً از طرف کشورهای عضو اتحادیه اروپا و آمریکا و سایر کشورهای توسعه‌یافته که نقش مهمی در تجارت الکترونیک دارند و تشکیل عهدنامه و کنوانسیون‌های جامعی که بتواند به نحو وسیعی در یکسان‌سازی قوانین و مقررات و پر کردن خلأهای قانونی و قابل انطباق با پیشرفت‌های سریع فنی تکنولوژی ضروری و اجتناب‌ناپذیر و راه‌حل بسیاری از موانع و محدودیت‌هایی است که ذکر گردیده است.
د:راه‌حل‌ها و راه‌کارهای مربوط به امضاء و گواهی الکترونیکی
در بحث امضاء و گواهی (ثالث) دفاتر الکترونیکی آنچه بیش از همه مهم است درجه اول تلاش شود از ناهماهنگی و وجود قوانین و مقررات زائد جلوگیری شود که این امر موردتوجه آنسیترال بوده است. بدین‌صورت که همان‌طور که در قوانین و مقررات کشورها امضاء در قراردادها و اسناد علیه امضاء کننده دلیل محسوب می‌شود و امضاء کننده موظف به انجام تعهدات و مفاد قرارداد از این حیث می‌شود، امضاء الکترونیکی کاملاً به‌مثابه امضاء دستی و دارای همان ارزش در قوانین داخلی کشورها تلقی شود که می‌توان گفت تا حدودی این موضوع تاکنون تأمین گردیده است؛ اما موضوع مهم و اساسی بار اثباتی و همسنگ و هم‌طرازقرارداد امضاء الکترونیکی و گواهی الکترونیکی خارجی و انجام‌شده در سایر کشورها با امضاء گواهی الکترونیکی داخلی است؛ یعنی کشورها به امضاء الکترونیکی و گواهی دفاتر تأییدکننده همان ارزش و اعتباری را بدهند که به امضاء الکترونیکی مطمئن و تأییدیه و گواهی دفاتر گواهی داخلی. در غیر این صورت امکان انجام معاملات تجاری الکترونیکی بین‌المللی درواقع غیرممکن می‌گردند. اگر تجار از اینکه امضاء گواهی الکترونیکی خارجی در سایر کشورها و از سوی قوانین که ممکن است حاکم بر قرارداد باشند مورد شناسایی قرار نمی‌گیرد چگونه ممکن است اقدام به انجام قراردادهای الکترونیکی که در آن‌یک عنصر خارجی است و دارای وجه بین‌المللی است اقدام نمایند؛ بنابراین بهتر است با تعیین معیار برای اعتبار و ارزش اثباتی امضاء و گواهی الکترونیکی درصورتی‌که امضاء الکترونیکی بتواند دارای شیوه و فرایند مطمئنی باشد که هم منجر به شناسایی و تأیید اصالت امضاء کننده وهم متضمن رابطه آن امضاء با سندی باشد که به آن منظم گردیده است؛ یعنی با حصول اطمینان از اختصاص امضاء الکترونیک به امضاء کننده و امکان کنترل سند از تغییر و حفظ تمامیت آن می‌بایست این امضاء و سند الکترونیک در کلیه نظام‌های حقوقی و قوانین داخلی معتبر شناخته‌شده و دارای اعتبار و ارزش اثباتی تام و کامل گردد و کشورها از وضع مقررات زائد و سخت‌گیری در شناخت امضاء و اسناد الکترونیکی تنظیم یافته در خارج خودداری نمایند.
مبحث دوم: راهکارهای رفع یا کاهش موانع و محدودیت‌های فنیو ساختاری