مقاله درباره قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

دانلود پایان نامه
قراردادهای مربوط به انتقال حقوق مربوط به اموال غیرمنقول به‌استثنای عقد اجاره
قراردادهایی که قانون دخالت محکمه یا مقامات حقوق عمومی یا مشاغل خاص را اعمال می‌کنند (مانند دخالت دادستان به لحاظ حفظ حقوق محجورین)
قراردادهای مربوط به رهن و وثیقه به‌وسیله افرادی که به‌منظور مسائل شغلی و حرفه‌ای خود آن‌ها را انجام می‌دهند. (دفاتر اسناد رسمی)
قراردادهای مربوط به حقوق خانوادگی ازدواج و یا حقوق مربوط به وراثت
بنابراین چنانچه ملاحظه می‌شود حتی در دستورالعملی که اساس و پایه آن تلاش در رفع موانع و محدودیت‌های انعقاد قراردادهای الکترونیکی می‌باشد به لحاظ بعضی ملاحظات انعقاد یک سری از عقود و قراردادها استثنا گردیده است. در قانون ما نیز تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه کتبی می‌باشدمواد ((1 تا 19 لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت)) همچنین کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت‌شده نظیر صلح‌نامه، هبه نامه و شرکت‌نامه اجباری است.همچنین در مواردی که حضور و امضاء نماینده قضائی در تنظیم سند لازم است مانند حضور و امضاء دادستان و یا نماینده وی در خصوص فروش اموال صغیر (وفق قانون امور حسبی) و یا همین‌طور در مورد فروش اموال دولتی (به‌عنوان‌مثال اموال خالصو غیره) اصولاً تنظیم قرارداد به‌صورت الکترونیکی غیرممکن می‌باشد.
در حقوق ایران نیز مانند آنچه در دستورالعمل اتحادیه اروپا گذشت تنظیم برخی از عقود مانند عقد ازدواج صرفاً به‌صورت کتبی و نزد سردفتر ازدواج به‌عنوان نماینده مقامات عمومی ممکن است. همین‌طور در خصوص مسائلی مانند طلاق صرفاً توسط محکمه و به‌صورت کتبی امکان‌پذیر است و حتی توافق کامل طرفین نیز در این خصوص بدون دخالت قاضی و دستگاه قضائی غیر معتبرمی‌باشد.
به پیچیدگی موضوع می‌بایست تفاوت کشورها در ضمانت اجرای تنظیم غیر کتبی برخی از قراردادها را نیز افزود در برخی از کشورها تنظیم سند رسمی لازمه اثبات عقد یا نفوذ آن در برابر اشخاص ثالث می‌باشد و در برخی دیگر شرط تحقق عقد می‌دانند بنابراین در معاملات الکترونیکی و تجاری بین‌المللی ممکن است با توجه به تفاوت قانون کشورها از این حیث معاملات و قراردادها با موانع ناشناخته‌ای روبرو شوند.
ب: محدودیت در انعقاد برخی عقود به‌صورت الکترونیکی
رعایت برخی از تشریفات در جهت انعقاد عقد امکان تنظیم آن را به‌صورت الکترونیکی با محدودیت روبرو می‌سازد. این تشریفات دارای مبنا و ریشه‌های متفاوتی می‌باشند که می‌توانآن‌ها را به اشکال ذیل دسته‌بندی کرد:
1: عقودی که دارای تشریفات به‌موجب توافق طرفین است
در برخی از عقود رعایت تشریفات خاصی می‌تواند موجبات محدودیت در انعقاد این عقود از راه الکترونیکی را موجب گردند. رعایت تشریفات در انعقاد برخی از عقود می‌تواند ناشی از توافق طرفین باشد و یا ناشی از حکم قانون باشد. ممکن است طرفین در هنگام توافق، انعقاد عقد را مشروط بر ارائه گواهی یا سند خاصی نمایند. این گواهی یا اسناد می‌تواند انواع مختلف داشته باشد از گواهی استاندارد و یا گواهی تأیید از طرف ادارات و وزارتخانه‌هاو مؤسسات دولتی و یا وابسته به دولت گرفته و تا ارائه مدارک و اسنادی که مربوط به توانائی و امکانات فروشنده در تهیه کالای مورد معامله و یا خریدار در امکان مالی پرداخت را می‌تواند شامل شوند مانند گواهی بانک گشایش دهنده اعتبار (و یا پذیرنده اعتبار)، بنابراین ازآنجاکه تهیه گواهی‌های مزبور معمولاً به‌صورت الکترونیکی ممکن نیست و یا ملاحظه اصالت این گواهی‌ها و بررسی دقیق مفاد آن ممکن است به‌صورتآنلاین ممکن نباشد رعایت این تشریفات ممکن است موجب ایجاد مانع یا محدودیت در انعقاد چنین قراردادهایی شود.
2: وجوب رعایت برخی تشریفات به‌حکم قانون
در عقود تشریفاتی علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات گاه شرایطی بر این موارد افزوده‌شده یا آنکه بیان قصد تابع ضوابط و تشریفات خاص می‌گردند. گاه ممکن است قانون‌گذار صراحتاً نقل ‌و انتقالات و یا انعقاد برخی از عقود را منوط به ارائه برخی از مدارک و اسناد نماید به‌عنوان‌مثال انتقال سهام شرکت‌های سهامی هم‌اکنون منوط بر ارائه گواهی عدم بدهی مالیاتی انتقال‌دهندهمی‌باشدیا اینکه برخی از اسناد برای اینکه دارای ضمانت اجرای خاصی شوند می‌بایست به تأیید اشخاص دیگری نیز برسند مانند قانون اجاره سال 76 که دو نفر شاهد باید قرارداد اجاره را امضاء نمایند. در خصوص معاملات اموال غیرمنقولاگرچه تنظیم اسناد عادی (قولنامه) در خصوص خریدوفروش این اموال به‌صورت الکترونیکی ممکن می‌باشد ولی انتقال رسمی و تنظیم سند رسمی محتاج به حضور در دفاتر اسناد رسمی و امضاء فیزیکی و دستی می‌باشد. قوانین مختلف می‌توانند موجبات رعایت برخی از تشریفات را الزامی بدانند، در قانون تجارت ایران در مواد 223، 226 قانون تجارت به‌عنوان‌مثالمی‌توان در این خصوص ذکر به عمل آورد. همچنین شرط قبض مال مورد معامله گاه شرط صحت عقد شناخته‌شده است مانند ماده 47 قانون مدنی در باب حبس و ماده 59 در وقف و 772 قانون مدنی در رهن و در اسناد بین‌المللی نیز گاه تشریفاتی ضروری اعلام‌شده مانند در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا 1980 در ماده 13 «مکتوب» را شامل تلگرام، تلکس و غیره دانسته بااین‌حال در مورد مدارک الکترونیکی و قراردادهای منعقده از طریق EDI، اینترنت،نامه الکترونیکی و سایرشیوه‌های مدرن حکم خاصی ندارد. بنابراین در مواردی که کتبی بودن الزامی دانسته شده این سؤال مطرح است که آیا نوشته و امضاء الکترونیکی می‌تواند هم‌طراز نوشته و امضاء دستی قرارگرفته و این الزام را تأمین کند یا خیر در حقوق ایالت متحده آمریکا بند (46)201-1 قانون متحدالشکل تجاری مکتوب را به «تبدیل هرگونه اعلام ارادی به شکل معلوم و قابل‌لمس» تعریف کرده که می‌تواند به نحو موسعی تفسیر شود. در قانون تجارت الکترونیکی ایران ممکن است بتوان با توجه به ماده 6 قانون تجارت الکتریکی تا حدی اشکال لزوم کتبی بودن اسناد را حل کرد ولی با توجه به مقررات قانونی در باب اسناد و اینکه وجوب امضاء در ذیل اسناد موجبات التزام را فراهم می‌آورد (ماده 1301 قانون مدنی ایران) شاید بتوان گفت که با امضاء الکترونیکی می‌توان اسناد یادشده را امضاء و ایراد را رفع نمود ولی مشخص است که در عمل امکان امضاء الکترونیکی در تمامی این معاملات و خصوصاً برای بسیاری از متعاملین وجود ندارد و متعاملین ترجیح می‌دهند که ازآنجام معاملات خود به‌صورت الکترونیکی در این موارد چشم‌پوشی کنند.
ج: عدم امکان عملی انعقاد برخی قراردادها به‌صورت الکترونیکی
ممکن است در تنظیم برخی از قراردادها به‌صورت الکترونیکی نه منع قانونی وجود داشته باشد و نه دخالت مقامات عمومی لزوم داشته باشد و نه نیاز به اخذ استعلامات از ادارات و مقامات دولتی باشد. ولی طبیعت و پیچیدگی و جزئیات گسترده این معاملات عملاً تنظیم و انعقاد آن‌ها را به‌صورت الکترونیکی غیرممکن سازد. در قراردادهای بزرگ که طرفین می‌بایستبه‌صورت حضوری در خصوص مسائل اساسی و جزئیات معاملات بحث و تبادل‌نظر و چانه‌زنی نمایند و موارد و وسایل بسیار زیادی در قرارداد می‌بایستپیش‌بینی شود، به‌هیچ‌وجه امکان انعقاد قرارداد به‌صورت الکترونیکی در عمل وجود ندارد. در انعقاد این قراردادها نه‌فقط مدیران شرکت بلکه باید کادرهای فنی و حقوقی مذاکرات مفصل و پیچیده‌ای نمایند. همچنین این گروه‌هامی‌بایستباهم دیگر و هیئت‌مدیره شرکت نیز مذاکرات مفصل و پیچیده‌ای نمایند که گه گاه مدت‌زمان طولانی جهت بررسی همه جزئیات تا توافق نهائی و تهیه متن قرارداد تا امضاء آن صورت می‌پذیرد که بر این‌ها لزوم امضاء صاحبان امضاء اشخاص حقوقی و یا دولتی را افزود؛ بنابراین هرچند ممکن است منع قانونی وجود نداشته باشد یا حضور نماینده بخش عمومی لازم نباشد ولی در عمل تنظیم چنین قراردادهایی به‌صورت الکترونیک ممکننیست. ازجمله قراردادهایی که به دلایلذکرشدهبه‌صورت الکترونیکی در عمل ممکن نمی‌باشندعبارت‌اند از:
قراردادهای BOT(Build, Operate, Transfer)
قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال (واگذاری) به قراردادهایی گفته می‌شود که شرکت یا شرکت‌هایی در قبال امتیازاتی، اقدام به اجرای پروژه‌های سنگین (به لحاظ مالی) نموده و مدت معینی از این پروژه منتفع گردیده و سپس پروژه یعنی مستحدثات را بطوریکه امکان فعالیت کامل داشته باشد بلاعوضبه‌طرف دیگر که عمدتاً دولت‌ها یا شرکت‌های وابسته به دولت می‌باشند انتقال می‌دهند؛ مانند اسکله‌ها – اتوبان‌ها– احداث فرودگاه –مجتمع‌های پتروشیمی.
در ایرانبه‌موجب قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب 13/4/87 ذیل بند ب ماده 3 که نحوه سرمایه‌گذاری خارجی را برشمرده است چنین مقرر می‌دارد ((سرمایه‌گذاری‌های خارجی در کلیه بخش‌ها در چارچوب روش‌های مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت و بهره‌برداری و واگذاری)) که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک‌ها و شرکت‌های دولتی نباید باشد.
بنابراین وجوب تیم‌های مختلف مذاکره‌کننده در انعقاد قرارداد و لزوم بررسی و توافق بر سر شرایط مفصل قرارداد موجب می‌گردند که عملاً این نوع از قراردادها به‌صورت الکترونیکی تنظیم نشود.
قرارداد کلید در دست (Turnkey)
این قرارداد که برخی به آن قرارداد package deal هم می‌گویند قراردادی است که تمامی مراحل طراحی، ساخت و اجرا توسط پیمانکار انجام می‌شود و نقش کارفرما صرفاً نظارتی است و معمولاً پروژه‌های بزرگ در مناقصه‌هایبین‌المللی را شامل می‌شود مانند احداث پالایشگاه LPG مارون در ایران در سال 1364. این قرارداد نیز مانند قراردادهای BOT در عمل به لحاظ گستردگی شرایط و مواد قراردادبه‌صورت الکترونیکی تنظیم نمی‌شوند.