رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره 362

دانلود پایان نامه

انتقال مبیع به مشتری نمی گردد . به عبارت دیگر وجود خیار فسخ در عقد بیع موجب تزلزل عقد می گردد .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

و مادام که خیار ساقط نشده بیع مستقر نمی شود ، بنابراین ممکن بود تصور شود که در بیع مطلق ملکیت از زمان عقد حاصل می شود و در بیعی که خیار فسخ در آن موجود است پس از سقوط خیار ملکیت حاصل می گردد . به همین جهت در قسمت اول م 364 ق . م آمده است : (( در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار )) هم چنین در م 363 ق. م نیز مقرر گشته : (( وجود خیار فسخ برای متبایعین و یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یاتادیه ثمن مانع انتقال نمی شود .))
این مساله در فقه امامیه نیز مطرح شده است و در بین فقها مورد اختلاف واقع شده ؛ محقق حلّی در شرایع می گویند : (( المبیع یملک بالعقد و قیل به و بانقضاء الخیار و الاول اظهر ))
برخی نیز در تحلیل بند یک م 362 ق . م این بخش از ماده را در خصوص بیع عین معین دانسته اند و می فرمایند قاعده این است که در اثر عقد بیع ، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود ولی همان گونه که گفته شد نباید پنداشت که انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای عقد بیع است . تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد قابلیت آن را داشته باشد . چنان چه در بیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند .
بند دوم : زمان انتقال مالکیت در مبیع کلی فی الذمه و کلی در معین
دربارهی زمان انتقال ماکیت مبیع کلی فی الذمه و کلی در معین انتقادی مطرح شده است ، بدین ترتیب که در قرارداد بیع کلی پس از عقد خریدار مالک هیچ چیزی نمی شود و فقط حق دارد از فروشنده درخواست کند که فرد مبیع را تعیین و تسلیم نماید ، بنابراین نمی توان این عقد را تملیکی دانست . هم چنین در مورد مبیع کلی در معین نیز بیان شده تا فروشنده مبیع را از توده معین انتخاب نکند یا حادثه ای مبیع را مشخص نسازد خریدار بر هیچ مال معینی حق عینی پیدا نمی کند و مالک چیزی نیست و امتیاز آن بر کلی فی الذمه این است که به اجمال می دانیم که مبیع داخل آن توده معین است به همین دلیل هم آن را در حکم معین گفته اند . ( م 402 ق. م )
بر این اساس برخی از حقوقدانان زمان انتقال مالکیت در مورد کلی را از زمان انعقاد قرارداد ندانسته و بیعی را که مبیع آن کلی است بیع عهدی در مقابل تملیکی می دانند .
به عبارت دیگر گفته می شود : (( مفهوم بیع بر معامله ای که مورد آن کلی فی الذمه است صادق نمی باشد زیرا اولاً در این معامله ملکیت متصور نیست زیرا بیع انشای تملیک عین در مقابل عوض معلوم است و ملکیت در تعریف از اعراضی است که تحققش وابسته و قائم به یک موجود محقق است مانند سفیدی و سیاهی که وجود آن ها به یک معروض موجود و فعلی وابسته است و کلی در ذمه نیز امری معلوم است که قابل اتصاف به مملکویت نیست و با انتفای ملکیت بیع منتفی می شود به عبارت دیگر مبیع باید ملک باشد تا ملکیت بر آن عارض گردد و کلی فی الذمه وجود ندارد حال آن که ملکیت عرضی است که نیازمند به محل است ؛ این اشکال را نیز می توان بیان کرد که تصور رابطه مالکیت بین خریدار و مبیع کلی مشکل است زیرا مبیع کلی مشخص و مجزا نیست و مالکیت که رابطه ای اعتباری است هنگامی بین شخص و شی قابل تصور است که شی مشخص باشد . مالکیت نسبت به شی غیر معین قابل تصور نیست . این اشکال همان گونه در کلی فی الذمه جریان دارد در کلی در معین نیز جاری است ، زیرا کلی را هر مقدار مقید به قیود کنیم باز هم کلی است و از کلی بودن خارج نمی شود . در مورد کلی در معین آن چه در خارج موجود است افراد متعین و مشخص است که قابل صدق بر تعداد زیاد نیست و به تعبیری دیگر کلی در معین ماهیتی است که به هر یک از افراد موجود در معین صدق می کند یک کیسه گندم از مجموع کیسه ها بر هرکیسه ای از آن ها صدق می کندو به همین جهت است که تعیین آن در هر کیسه ای که فروشنده اراده کند صحیح است و چیزی که چنین وضعیتی داشته باشد معقول نیست متشخص و متعین باشد فرقی بین کلی در ذمه و کلی در معین مگر از جهت تقید نیست .کلی در معین مقید به قیدی است که به واسطه آن تنها بر مصادیق محقق در آن گندم ها منطبق است و کلی در ذمه اگر مقید به چیزی شود به هر فردی از طبیعت صدق می کند اما این امر سبب اختلاف و افتراق آن دو در کلی بودن نمی شود و کلی را از کلیت به سوی شخصی شدن خارج نمی کند .))

وجود چنین اشکالات و انتقاداتی است که سبب گردیده حقوقدانان انتقال مالکیت در بیع کلی فی الذمه و کلی در معین را در زمان انعقاد عقد بیع ندانسته و معامله را عهدی تلقی کنند و بند یک م 362 ق. م را منحصر به عین معین خارجی بدانند . به علاوه عنوان شده است : فقیهان امامیه در پاسخ به این اشکالات می گویند : ملکیت موارد استعمال متفاوتی دارد : یکی از ان ها ملکیت اعتباری است . بدین شرح که ملکیت اعتباری اضافه خاص بین دو شی است که یکی از آن دو تابع دیگری است مثل خانه علی . بنابراین ملکیت اعتباری که مدار معاملات است از اعراض مقولی که وجود موضوعشان در خارج لازم است نمی باشد . از این رو لازم نیست معروض ملکیت در خارج موجود باشد بلکه صرف اعتبار وجود محلی برای آن به لحاظ توقع حصول آن محل در اعتبار این ملکیت کافی است .بنابراین ملکیت امری اعتباری است .ازین رو روشن است که عقلا ملکیت را برای کلی فی الذمه اعتبار می کنند همان گونه که ملکیت را برای ثمره ای که بعداً به وجود می آید و نیز برای منفعت معدوم و اعیان شخصی که بالفعل موجودند اعتبار می کنند . نتیجه این که ملکیت اعتباری تابع اعتبار عقلا و شارع است چه مملوک فعلی باشد یا وجود آن متوقع باشد . شاهداین امر صحت بیع سلف در نزد عقلا و عرف است . فروشنده مالک صد من گندم در ذمه خود است اگر چه بالفعل گندمی موجود نیست . به عبارت دیگر ملکیت از اعراض خارجی نبوده بلکه از اعتبارات عقلانی است که اعتبار آن در موضوع اعتباری دیگر مانعی ندارد . کلی فی الذمه به طور مطلق معدوم نیست بلکه در عالم اعتبار وجود داشته و معدوم نمی باشد .
ایشان با توجه به مطالب فوق الذکر بر اساس انتقادمذکور و پاسخ فقیهان امامیه معتقدند در تمام اقسام مبیع انعقاد بیع سبب انتقال مالکیت مبیع شده و این امر متوقف بر هیچ امر دیگری مانند تسلیم و قبض جز در موارد استثنایی نخواهد بود و بر اساس قانون مدنی ایران انتقال مالکیت در مورد مبیع کلی فی الذمه و کلی در معین از زمان انعقاد عقد بوده و صراحت بند اول ماده 362 ق . م چنین امری را تایید می کند .
اما به نظر می رسد که انتقاد مذکور در رابطه با زمان انتقال مالکیت در بیع کلی فی الذمه و کلی در معین صحیح است . بیشتر حقوقدانان معتقدند بند اول ماده 362 ق. م مختص بیع عین معین می باشد و زمان انتقال مالکیت در بیع کلی را زمان تشخیص و تعیین کالا و اختصاص آن به قرارداد و یا زمان تسلیم می دانند . برخی از حقوقدانان در بیان زمان انتقال مالکیت در عقد بیعی که کلی فی الذمه و کلی در معین باشد می گویند : (( بیع کلی به دو عمل حقوقی تحلیل می گردد بدین ترتیب که عقد تنها سبب ایجاد دین برای فروشنده می شود که باید وفا کند و تسلیم سبب و وسیله ای برای تملیک مبیع به خریدار است . به عبارت دیگر داخل در مفاد عقد نیست بلکه عمل حقوقی مستقلی است که به وسیله قبض انجام می شود.))
در رابطه با این تحلیل بیان نموده اند که از لحاظ موکول ساختن تملیک به تعیین مبیع درست است ولی باید به خاطر داشت که تعهد ناشی از عقد ناظر به تعیین مبیع است نه تملیک آن . درباره تملیک عین از پیش سبب سازی شده و عقد بیع زمینه آن را فراهم آورده است به همین اعتبار هم آن را تملیکی گفته اند .
آن چه در خصوص تملیکی بودن عقد بیع بیان گردید در صورتی است که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد و در صورتی که مبیع کلی باشد ملکیت از زمان تسلیم آن به مشتری حاصل می شود . مثلاً کسی که یک صد تن گندم کلی به دیگری می فروشد که پس از سه ماه تحویل مشتری دهد ، به وسیله عقد بیع تعهد می نماید که مقدار یک صد تن گندم به خریدار تملیک کند‌، بنابراین در نتیجه عقد مزبور بایع مدیون و مشتری بستانکار می شود . در حقیقت مشتری در اثر عقد بیع ( بیع کلی ) مالک ما فی الذمه بایع نسبت به یکصد تن گندم شده است ، یعنی مشتری مالک چیزی شده است که در ذمه و عهده بایع است و در این مورد مالکیت در معنای عام خود که سلطه و استیلاء می باشد استعمال شده است .
برخی کوشیده اند تا عقد بیع کلی فی الذمه و کلی در معین را تملیکی وانمود کنند و در این رابطه استدلال هایی بیان نموده اند ، از جمله این که کلی نیز در عرف مالی است وجود که می تواند مورد خرید و فروش و موضوع حق مالکیت قرار گیرد و در نتیجه عقد بیع مالکیت این مال به خریدار انتقال می یابد . برخی کلی را به دلیل وجود مصداق های آن موجود نپداشته اند ، گروهی نیز معتقدند قابلیت و استعداد مورد تملیک قرار گرفته است و عده ای نیز تملیک در بیع کلی را حکمی یا فرضی در نظر گرفته اند .
اما هیچ از این تعبیرها نمی تواند باعث شود که انتقاد مذکور از بین برود ، زیرا با در نظر گرفتن این که تعهدی که در اثر عقد به وجود می آید ارزش مالی دارد و منطق عرف نیز انتقال آن را می پذیرد ولی در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهد به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند عقد عهدی می گویند نه تملیکی . اگر در تعریف مبیع گفته می شد (( تملیک مال است به عوض معلوم ))این دفاع که خریدار پس از عقد مالک مالی می شود که کلی است قانع کننده بود ولی حالا که در تعریف م 338 ق. م آمده است : (( تملیک عین به عوض معلوم )) اشکال در بیع کلی باقی می ماند . زیرا بعد از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی شود و بر هیچ عینی حقی پیدا نمی کند و فقط می توانداز فروشنده اجرای تعهد را بخواهد .
در نتیجه عقد بیع مالی را که قابل اختصاص یافتن به دیگری باشد و بتواند موضوع حق عینی قرار بگیرد تملیک می کند و در سایر موارد نیز اقتضای تملیک را به وجود می آورد . بنابراین در مورد بیع عین معین به مجرد وقوع عقد خریدار مالک عین می شود و در کلی نیز خریدار به مجرد وقوع بیع مالک مبیع می شود منتهی چون مبیع کلی است و کلی جایگاهی غیر از ذمه فروشنده ندارد خریدار مالک ما فی الذمه فروشنده می شود و مالک چیزی در عالم خارج نمی شود ، در این حالت فروشنده ملزم به تعیین و تسلیم مصداقی از مصادیق کلی می باشد .
مبحث چهارم : قدرت بر تسلیم مبیع
یکی از شرایط مورد معامله که در واقع آن را از شرایط قانونی قرارداد می دانند مقدور التسلیم بودن آن است ، بدین معنا که ناقل یا متعهد توانایی تسلیم مورد معامله را به منتقل الیه یا متعهد داشته باشد و الا معامله باطل است .
زیرا معامله ای که تسلیم مورد آن غیر مقدور باشد در حقیقت معامله ای بدون مورد و محکوم به بطلان است . چنانچه ماده 348 ق.م مقرر می نماید : (( بیع چیزی که . . . بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد باطل است . . . ))
در این حکم تفاوتی بین معامله ای که مورد آن عین مال ، منفعت ، ترک عمل و . . . باشد وجود ندارد .
و در صورتی که ناقل یا متعهد به دلیلی نتواند موضوع قرارداد را تسلیم نماید ولی متعهد یا منتقل الیه بتواند آن را تسلم نماید ، تسلیم مقدور محسوب می شود زیرا هدف قانون از ذکر قدرت داشتن متعهد بر تسلیم مال رسیدن مال به متعهدله یا منتقل الیه است که در این صورت حاصل شده است . در حقیقت گفته می شود با در نظر گرفتن هدف مذکور که ممکن است گاهی به علت عقد نیز تعبیر شود معلوم می شود که مقدوالتسلیم بودن مورد معامله یا داشتن قدرت بر تسلیم مورد معامله موضوعیت ندارد و به خودی خود لازم نیست بلکه طریقیت دارد و صرفا به عنوان راهی برای تحقق آن هدف اصلی یعنی قرار گرفتن مورد معامله در اختیار منتقل الیه یا متعهدله محسوب می گردد .
در فقه امامیه قدرت بر تسلیم مورد معامله شرط صحت بیع اعلام و بر آن ادعای اجماع شده و به عنوان مثال فروش پرنده آزاد ، ماهی موجود در دریا که عادتا قابل تصرف و تسلیم نیست باطل اعلام شده است.
در رابطه با قدرت بر تسلیم مورد معامله علم طرفین بر مقدور التسلیم بودن مورد معامله نیز لازم است ، زیرا چنانچه طرفین به هنگام انعقاد عقد بیع آگاه باشند که مورد معامله مقدور التسلیم نیست در حقیقت اقدام به انعقاد معامله ای نموده اند که نسبت به آنها قابلیت اجرا ندارد و چنین معامله ای غرری محسوب می شود و محکوم به بطلان است ، زیرا بطلان معاملات غرری بر اساس آیه شریفه (( النهی البنی عن الغرر)) به عنوان یک اصل در سیستم حقوقی ایران شناخته شده است .
در خصوص بطلان معامله ای که طرفین حین انعقاد عقد از غیر مقدور بودن تسلیم آن آگاهی دارند می توان از طریق الویت نیز استنباط نمود . در این رابطه چنین آمده است : (( وقتی مجهول بودن جنس یا کمیت یا اوصاف مورد معامله بطلان عقد را به همراه بیاورد و به طریق اولی مجهول بودن امکان تصرف در مورد معامله و بالاتر از آن معلوم بودن عدم امکان دسترسی به مورد معامله موجب بطلان عقد خواهد شد . ))
بند اول : مبنای حقوقی وفقهی قدرت بر تسلیم
در رابطه با مبنای حقوقی ماده 348 ق.م و بطلان چنین بیعی که از فقه امامیه گرفته شده است در این رابطه نظرات فقها به چندین گروه تقسیم شده است : عده ای از فقها معتقدند که قدرت بر تسلیم از توابع لزوم مالیت داشتن مبیع است چرا که چیزی که نه فروشنده و نه خریدار بتواند تسلیم یا تسلم کند نمی توان مال دانست زیرا ارزش هر چیز به میزان استفاده از آن است و چیزی که در اختیار مالک قرار نگیرد مانند ماهی در دریا یا پرنده در هوا استفاده ای برای مالک ندارد . این تحلیل در صورتی مورد قبول واقع می شود که ناتوانی در تسلیم مطلق باشد زیرا آنچه هر کس بدان دسترسی ندارد در نظر عرف مال به حساب نمی آید و مبادله آن با مال دیگر بیهوده است .عده ای دیگر بیان نموده اند که هدف قانونگذار این بوده که معاوضه ای که در نظر عرف خردمندانه نیست ممنوع سازد زیرا خردمندان چیزی را که فروشنده در تسلیم آن ناتوان است نمی خرند .
گروهی دیگر علت بطلان چنین معامله را ساختمان حقوقی معاوضه می دانند . هدف از انعقاد معامله و خرید وفروش امکان انتقاع از مبیع و بهره مندی از آن است و این هدف از طریق تسلیم و قبض محقق می گردد و چنانچه امکان تسلیم موضوع معامله وجود نداشته باشد هدف از انعقاد معامله تحقق نمی یابد . برخی دیگر دلیل بطلان را به آثار اجتماعی مخاطره در داد و ستد و جلوگیری از خطری که به تنازع منتهی می شود مربوط می دانند .
گروهی به غرری بودن معامله ای که قدرت بر تسلیم مبیع وجود ندارد اشاره کرده اند . معامله ای که خریدار در امکان دست یافتن به مبیع در تردید باشد یا بداند که هیچ گاه بر آن مستولی نخواهد شد معامله ای غرری است. و در تایید نظر خویش به برخی از روایات استناد نموده اند ، از جمله حدیث نبوی معروف با این عبارت : (( لا تبع ما لیس عندک )) و معتقدند که خریدار و فروشنده بایستی با دید باز معامله کنند و هر کدام بدانند

مطلب مرتبط :   پایان نامه درمورد بارنامه دریایی

پاسخی بگذارید