، داعی، شبهه، جهل

دانلود پایان نامه

گرم شد و نیازی به بخاری احساس نشد نمی توان گفت معامله باطل یا خریدار دارای خیار فسخ است ، زیرا گرم شدن به وسیله بخاری قید برای عقد بیع نیست ،بلکه داعی و غرض است.
مثال دیگر این است که شخصی اتومبیل خود را می فروشد تا به وسیله پول آن همسر خویش را معالجه نماید و پس از معامله معلوم می شود که او بهبود یافته است. در این جا هم تخلف از انگیزه شده است و تاثیری در معامله ندارد.
مطلبی که در این مبحث مهم است این است که اولاً میان داعی و جهت نباید خلط کرد ، زیرا جهت ، مربوط به مرحله انتخاب داعی برتر و تصدیق به فایده در روند صدور فعل از فاعل است و لذا جهت در قرارداد موجب کشش ذهن به سوی تحقق اراده و شوق موکد است و گاهی خود داعی در مسیر صدور فعل ، جهت قرار گرفته و در عمل حقوقی تاثیر می کند و جهت به هنگامی که تصریح می شود باید مشروع باشد ( ماده 217 ق . م ) و از این بعد ، یکی از ارکان اراده و عقد است. به جای جهت تعهد که یک امر نوعی است گاهی علت هم به کار می رود ، به خلاف جهت معامله که یک امر شخصی است ثانیاً گاهی ممکن است داعی در قلمرو قصد و نیت یکی از متعاملین قرار گیرد ، ولی چون در قلمرو تراضی و توافق صریح یا ضمنی متعاملین قرار نگرفته و مکشوف به کاشف قصد نگریده است ، نام آن نیز داعی و غرض است و نمی تواند تاثیری در عقد داشته باشد 344 ، مثل این که شخصی وارد فروشگاهی از زیورهای بدلی می شود ، بدون این که جنس دستبندی را که پسندیده است جویا شود ، به این پندار که از طلاست آن را می خرد و مدیر فروشگاه نیز بی آن که نشانه ای از پندار خریدار در دست باشد ، دستبند را به بهای عادی دیگر دستبندها می فروشد. خریدار چندی بعد از واقعیت آگاه می شود و معامله را برخلاف قصد و انگیزه خود می یابد. این بیع را به عنوان اشتباه در جنس مورد معامله ( مفاد ماده 353 ق . م ) نمی توان ابطال کرد ، زیرا دستبند به عنوان طلا ( جنس خاص ) فروخته نشده است و داعی خاص و نامتعارف خریدار نیز موثر در آن نمی شود 345 ، بنابراین اشتباه در داعی مادامی که در قلمرو تراضی قرار نگرفته ، تأثیر در صحت و بطلان معاملات ندارد ، حتی اگر به واسطه اشتباه در داعی ، اراده شخص معیوب شود ، زیرا اغراض و دواعی ، شخصی و متنوع بوده و در قالب محصور قوانین قرار نمی گیرند. 346
– اشتباه در اوصاف غیر اساسی
در مباحث گذشته اوصاف جوهری و اساسی موضوع معامله و یا جهل و اشتباه در اوصافی که فرعی است ، و به صورت وصف یا شرط با عنوان تعهد تبعی که نتیجه جهل و اشتباه در آن خیار است مورد مطالعه قرار گرفت در غیر این دو مورد ، اشتباه در اوصاف غیر سیاسی بی اثر است. مانند ماده 200 ق . م اشتباه را وقتی موجب بطلان قرارداد می دانیم که مربوط به « خود موضوع » باشد. مفهوم مخالف ماده مذکور آن است که اشتباه در غیر خود موضوع یعنی اوصاف غیر ذاتی و غیر سیاسی موجب بطلان نیست.
و اشتباه در ارزش مورد معامله وقتی وجب خیار فسخ است که عرفاً منجر به غبن فاحش گردد ، اما اگر نابرابری دو عوض ماهیت تجاری سود دهی داشته باشد و سودجویی در آن نیز عرفاً عادلانه محسوب شود ، احترام به حاکمیت اراده و نظام معملات اقتضا می کند که این گونه نابرابری ها در صحت و سلامت قراردادها تأثیری نداشته باشد. مفهوم مخالف در ماده 416 ق . م بیانگر مطلب مذکور است.
در حقوق فرانسه نیز اشتباه در ارزش مورد معامله که به غبن فاحش منتهی نشده باشد ، بی تأثیر است و به آن « Erreur diapprecitioneconomique » می گویند. 347

مطلب مرتبط :   زنان، خانوادگی، مردان، کودکان

4 – 4 – بخش چهارم

بررسی تأثیر جهل بر مسئولیت کیفری در فقه با تکیه بر قاعده « درء » و قانون مجازات اسلامی جدید

1 – 4 – 4 – گفتار اول – تحلیل واژگان قاعده « درء »
قاعده درء که همان قادعه « تدرء الحدود بالشبهات » می باشد یکی ازمشهورترین قواعد فقه جزایی است به عبارت دیگر این قاعده در حقوق اسلام کاربرد فراوان دارد و خصوصاً در حقوق جزای اسلامی به طور چشمگیری قابل ملاحظه است.
مفاد اجمالی قاعده مزبور این است « عدم اقامه الحمد علی العمل الجنایی الذی یقع اشتباهاً » ، یعنی ، مجازات های حدی در جایی است که ، هیچ شک وشبهه ای نباشد ، قابل اعمال می باشد » و بنا به فرموده پیامبر ( ص ) : « ان الامام ان یخطیء فی العفد خیر من ان یخطیء فی العقوبه » ، « اگر قاضی در عفو کردن اشتباه کند ، بهتر از ان است که در مجازات کردن اشتباه کند. » 348 و در ادامه به تحلیل واژگان این قاعده می پردازیم.
یک ) درأ : در لغت به معنی دورکردن ، رد کردن ، دفع کردن و نیز به معنای دفع عذاب و سقوط مجازات می شود ، خداوند در آیه 8 / سوره نور می فرماید : « ید روا عنها العذاب ان تشهد اربع شهادات بالله ! نه لمن الکاذبین » پس معنی درا در قاعده ، عبارت است از : « عدم اقامه الحد علی العمل الجنایی الذی یقع اشتباها » یعنی به واسطه بروز شبهات ، مجازات از شخص ، دفع و درء می شود. 349
دو ) حدود : ج حد در لغت به معنای مرز ، پایان ، خاتمه ، انتها ، منع و تأدیب است. 350
و در اصطلاح حد ، کیفرهایی است که برای رنجش ، به جسم مکلف مرتکب معصیت منظور شده است و کم و کیف آن کاملاً مشخص شده است و کسی نمی تواندآن را بیش و کم کند. مانند قصاص ، دیه 351
اما به نظر می رسد که « حد » به معنای مطلق عقوبت می باشد و با معنای لغوی خود انطباق دارد برای اثبات این مسئله به پاره ای از روایات اشاره می نمائیم.
« صحیحه محمد بن مسلم به نقل از امام باقر ( ع ) « قلت لا بی جعفر ( ع ) رجل دعوناه الی جمله الاسلام فاقد به ، ثم شرب الخمر و زنی واکل الربا و لم یتبین له شیء من الحلال و الحرام ، اقیم علیه الحد اذا جهله ؟ قال لا ، الا ان تقوم علیه بینه انه قد کان اقر بتحریمها »
واژه حد ، در مورد جرایمی مانندزنا و شرب خمر که دارای مجازت های معین می باشد و جرم ربا خواری که مستوجب تعزیر است در معنای مطلق کیفر استعمال گردید. 352
صحیحه ی عبد الرحمن بن حجاج : « اذا اخذ الرجلین فی کاف واحد ضربهما حدا ثم قال ، غیر سوط … 353 » طبق روایت مجازات دو مرد که زیر کاف واحدی خوابیده اند ( 99 ) ضربه تازیانه است. که مقصود از حد ، تعزیر است.
عن ابی عبد ا… ( ع ) : « قال النبی لستعدبن عباده ان الله جعل لکل شیئ حدا و جعل علی کل من تعدی حدا من حدود ا… عزوجل حدا ». ( حد ) در بخش اول ، به معنای لغوی و در بخش آخر به معنی مطلق ( عقوبت ) استعمال شده. 354 ( کلینی ، فروع کافی 1367 / 7 / 174 ).
صاحب جواهر ، در تفسیر واژه « حد » چنین بیان می دارد : « الحدود و التعزیرات همالغه کما فی المسالک و غیرها المنع و التادیب بل فیها و منه الحد الشرعی لکونه ذریعه الی منع الناس عن فعل معصیه خشیه من وقوعه و شرعاً عقوبه خاصه تتعلق بایلام البدن بواسطه تلبس المکلف بمعصیه خاصه عین الشارع کمیتها فی جمیع افراده و عقوبه او اهانه لا تقدیر لها باصل الشرع غالباً » 355
طبق نظر وی ، حد و تعزیر ،« در لغت به معنای منع و تادیب می باشند وآن وسیله ایی است ، برای منع مردم از انجام فعل معصیت ، به دلیل بیم از وقوع آن توسط سایرین. و به لحاظ شرع عقوبتی خاص است که به صورت آزار جسمانی به واسطه ارتکاب معاصی ، اعمال می گردد و شارع کمیتش را در تمامی افراد و مصادیق آن معین نموده و حال آن که تعزیر در اصل شرع ، عنوانش مشخص نگردیده است. »
سه ) شبهه در لغت به معنای التباس و اشتباه درست به نادرست و واقع به موهوم است.
منظور از « شبهه » در قاعده « درء » به ارتکاب عملی از روی جهل به حکم یا موضوع گفته می شود ، شبهه به جهت مکتوم ماندن واقع ، ریشه در جهل دارد 356 اما فقها ، در تفسیرش به لحاظ اصطلاحی اختلاف نظر دارند. صاحب شرایع الاسلام در موردش می نویسند : « ضابطه ای که موجب سقوط کیفر می شود ، این است که مرتکب ، وهم به حلیت عمل ممنوعه داشته باشد زیرا قاعده « ادرئوا الحدود بالشبهات » مفید عموم بوده و تمام مراتب احتمال حلیت و شک در حلیت و ظن به آن را در بر می گیرد. 357
شهید ثانی ؛ « شبهه را ظن به اباحه فعل منهی عنه دانسته » 358
در حالی که ایشان در کتاب مسالک الافهام همان ضابطه ای را که محقق حلی بیان نموده و در اول نیز گفته شد ، مطرح ساخته است. 359
اما در کتاب تحریر الوسیله ، « حصول شبهه با وجود ظن نامعتبر ، متعذر دانسته شده تا چه رسد به صرف احتمال به حلیت. » 360
ظاهر عبارت مرحوم خویی « این است که شبهه مسقط حد « یعنی » اعتقاد به حلیت عملی که در واقع حرام است و ناشی از جهل قصوری یا تقصیری با عدم التفاوت به جهالتش در مقدمات فعل ممنوع می باشد. » 361
به نظر می رسد فقها ، شبهه را تنها از یک زوایه مورد عنایت قرار داده اند و حال آن که با توجه به موارد کاربرد قاعده ، تعریف شبهه در هیچ یک از عبارات ، خلاصه نمی شود و جامعیت کافی ندارد. توضیح آن که ؛ فقها در مواردی به ( قاعده درء ) استناد